郭齐勇 张锦枝[1]

一、亲亲相隐与《〈儒家伦理新批判〉之批判》

张锦枝（以下简称“张”）：郭老师，您好！2002年前后，刘清平先生发表数文批评儒家血亲伦理是导致徇情枉法和任人唯亲等腐败现象的温床，认为儒家以家庭私德凌驾于社会公德之上，是社会缺乏公德的深层文化根源。您首先回应，认为亲人之间检举告发有违伦常，损伤维系家庭和社群伦理的最基本的纽带，强调天理人情的儒家伦理不脱离具体性和历史性，但具有永恒的价值。尔后，您与杨泽波、龚建平、丁为祥先生等与刘清平、穆南珂、黄裕生先生等展开了论战。2004年，您收录双方论战的文章以及不在此间发表但与此论题相关的海内外学者的论文，汇编成《儒家伦理争鸣集――以“亲亲互隐”为中心》论文集。[2]此间哲学界、法学界陆续有相关讨论。2006年，邓晓芒先生就此问题重新探讨，胡治洪、丁为祥、龚建平、陈乔见、林桂榛先生等继续回应，双方就如何评价“亲亲相隐”及儒家伦理、《游叙弗伦》篇解读、中西方容隐制度及对中国传统文化的评价等问题继续展开讨论。2010年，邓晓芒先生收录辩论文章及其对牟宗三的批评论文，出版《儒家伦理新批判》。2011年，您收录回应文章及他人的相关文章，编成论文集《〈儒家伦理新批判〉之批判》。

2011年8月，中国人大网《刑事诉讼法修正案（草案）》正式将“亲亲相隐”纳入议案，予以公布。《修正案》第六十八条规定：

增加一条，作为第一百八十七条：“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。……”

《修正案》对于为何增加此条给予的说明是：“考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，因此，规定被告人的配偶、父母、子女除外。”我相信您得知此事后，一定会感到很欣慰，请您就此谈谈想法吧。

郭齐勇（以下简称“郭”）：多年以来，我不断著文呼吁修改现行刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼规则等鼓励亲人相互告发的相关条款，这些条款中，阶级斗争为纲的痕迹很重，修改这些条文是为了保障公民的人权、亲情权、容隐权、缄默权、隐私权。2007年，我的同事与朋友、全国人大代表彭富春教授向全国人大常委会办公厅提交了《关于尽快恢复亲属容隐制的建议》。这个建议是我起草的，彭代表同意后，修改并提交上去了。该建议即被转送到全国人大常委会法制工作委员会和最高人民检察院。2007年12月，这两个单位给彭代表复函表示感谢，肯定关于修改刑法、刑事诉讼法等相关条文，建立亲亲相隐制度的建议，并说他们将在修改有关法律的过程中认真加以研究。这是彭富春教授与我共同的努力。其实，法律界有不少专家与实际工作者早就有、而且不断有修改的呼声。目前刑诉法修正草案中有关恢复传统亲亲相隐法律制度中的合理因素的内容还是很少的，是初步的与有限的，但这是一个开始。不管这次能不能获得通过，都算是起步了。我国公、检、法的有些实际部门与单位，习惯了过去的一些做法，过多关注办案效率，而忽略了保障公民亲属容隐权的重要性。相信未来我国修法，亲属容隐的范围与程度将更为扩大，更为彻底，更有实际意义。这一点，要向台湾地区学习，台湾一直沿习清末以降修法的成果，在民初《六法全书》的基础上，将亲属容隐制原则落到实处，维护亲情，不鼓励告奸。这是儒家法律的传统，与法家法律的传统是背道而驰的。一方面，台湾地区把亲亲相隐的观念与法律制度及实践一直坚持下来了；另一方面，其前领导人陈水扁因贪腐而锒铛入狱，由于其家属涉案，其家族腐败案也进入了司法程序；可见以上两者并不矛盾。有人认为，亲亲相隐就是绝对的腐败，实行容隐制不利于反腐。其实这是把两件事混淆起来了，不了解儒家亲亲伦理的意义。

张：有人认为讲情感固然重要，但目前中国恰恰是人情太多，公共理性和法治建设不健全，因而理性和法治是首先要强调的，您觉得这种说法是否合理？

郭：儒家的理念是：“缘人情而制礼、法”、“王道本乎人情”。[3]先儒说过，人情与情面不同，大抵人情是公，情面是私。[4]现在有些人所说的人情大概指的就是私情或情面。其实，人情是人的真情实感，是人的真实处境及其相应的情感，它也是人性的一种体现。就拿过去我们所说的五伦来看，其实提倡五伦之情在现在仍然有意义。当然，“人情”和“五伦”也不完全是情感的东西，他们都是人的基本处境，是存在论的概念，有此处境或社会人伦关系，才有相应的情感。五伦之情，看似是私，其实是公德之基，绝不能废，所谓“老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼”。至于裙带关系等不顾天下公义谋求一己之私的行为，则是私情、情面，可以看成是任何社会文化中都有的现象，需要制度上的规范。就儒家本意而论，它是反对的。将之特加之于儒家的头上，似乎儒家伦理导致或专门鼓励人们的自私心理，乃至鼓励贪腐，显然不合事实。我们不能因为社会上存在讲情面导致的腐败问题，就连带取消人情。在防范腐败的同时，还是要保护人情，这是可以和公共理性、法治建设达成一致的。否则，公共理性、法治建设也无从谈起，没有真情实感的公共理性和法治建设会迅速被工具化或者虚无化，社会冷漠离心，看似公正，其实是没有人性的。有关情理与法理的问题，近几年我谈得很多，合情合理才是好法，良法绝不悖人情。

张：有人认为现代西方法律规定的容隐条款仅仅是一个权利条款，而中国古代容隐制度乃至中国旧法本质上是一种践踏人权的恶法。您怎样看待这一说法？

郭：这种说法太过于妄自菲薄。权利和义务总是相互包含的。中国古代的容隐制度既体现义务，也保护人权。由于历史的限制，在前现代各文明中，都?有今天意义上的人权、公正的概念。但在我国历史上，受儒家思想影响，容隐制度中权利和义务的公平实现逐步得到改善。自汉代以来，法律上逐渐不再强迫亲人互证其罪，允许亲属有权容隐拒证，虽然对尊亲属与卑亲属的容隐由不平等到基本平等，有一个过程，但这里就含有权利意识，且对任何家庭与人都如此，就是法的公平性与普遍性的体现。“亲亲相隐”和容隐制与人权并不违背，而恰恰包含着尊重和维护人权的因素。家庭权、亲属权、容隐权、拒证权、缄默权都属于人权，这些权利意识是慢慢觉醒的，但恰好是儒家最早重视这些权利意识的萌芽，一贯反抗皇权、官府与法家对这些权利的剥夺，反抗连坐制与鼓励告奸。亲属权、容隐权、拒证权、缄默权、家庭权、特免权，对谁都适用，不存在施受哪一方的问题。公正是给相等的处境中的人以相同的待遇，无论是谁犯法，只要情况基本相同，他就有权要求相同的对待。

文革期间，我看到太多父子相残，夫妻反目，兄弟互斗，学生对师长的蹂躏等惨剧，那一幕幕的残酷镜头，至今还在我的脑海中时时浮现。那是一个人人自危的时代，也是整个社会政治、伦理和家庭出现大危机的时候。尊重隐私是人类文明生活的一个必要条件。基本的家庭伦理破裂，不可能有文明的社会生活。私领域中最为亲密的关系，如家庭之父子、兄弟、夫妇等亲情，继而朋友、师生等情谊如都遭到破坏，彼此落井下石，揭发出卖，那么社会还有何人权可言？所以说，亲属容隐既是权利，也是义务。权利和义务是具体的，历史的。

在现实生活中，我们应该全面思考人的存在，人不只是法律的存在，家国天下的安定不只是依靠法律便能成功，情理、人性的维系，应该是维护社会和谐的基础。事实上，法律乃社会建构之无奈，不得已而为之的。就现在热议的婚姻法司法解释而言，一个和谐的家庭是不需要用这种司法解释去保护的，只有当婚姻双方失去信任的时候，才用得着它。其他法律制度亦是如此，都是建立在防范不信任的基础上的，而且法律对于化解这种不信任的能力是十分有限的。法律是社会现实的体现，同时也说明这个社会在各个方面都需要信任的保障。家庭既是社会的细胞，又是个人成长的摇篮，更应该得到这种保障。所以，在社会出现重重问题的时候，一方面我们应该完善法律实现对应的奖惩，维护社会仅存的有限信任，但我们不要夸大法律在社会中所起的作用。另一方面，也是更重要的是，养育人的内在心性，化解各种不信任产生的根源，建构社会的诚信机制，保护最基本的社会的细胞，这才是深层次的社会建构。而后者正是与良法的精神相一致的，是法律精神的来源。如果没有后者，法律再完善，社会的发展也会走向瓶颈；或者法律根本不可能完善，因为法律已经失去了方向。

张：我注意到在您主编的《儒家伦理争鸣集》（2004年）和《〈儒家伦理新批判〉之批判》（2011年）之间在具体的问题探讨上焦点有所转移，请问这两部论文集一以贯之的理论关怀是什么？新旧论集有什么不同？您如何评价这场讨论？

郭：关于《论语》中“父子互隐”的文本，有学者说这是孔子在鼓励偷盗，继而又说孔孟儒学鼓励腐败或说就是腐败的根源，这些解读太过离谱。于是我不得已而参与了论战。我在《〈儒家伦理新批判〉之批判》一书的序言中说明了两本论文集其实都收录了第三方与此有关的理论文章，而且篇幅不少。新旧两论集共同的理论关怀有二：一是厘清对亲亲相隐的误解。首先要正确理解儒家经典的背景，体贴文义，比如“直”、“隐”、“爱有差等”的涵义，“仁”与“孝弟”的关系等；二是全面辩证地认识儒家道德哲学与伦理学，作创造转化，包括以仁为核心的儒学对于公德、私德的界定，亲亲相隐与人权学说的沟通，人情与法理的关系等。比如说“爱有差等，还是爱无差等”的问题，似乎“爱有差等”就不是“普爱”，而只有“爱无差等”才是“普爱”。这种理解是非常表面的、肤浅的。近十年来，我有一些论著都讨论到这个问题[5]，爱有差等恰好是从现实出发的，可以证成爱的普遍性。

很多问题，实际上《儒家伦理争鸣集》已经解决了。不过有人视而不见，挑起论战，我与同道都是被动回应的，我们的文章与书都是后出的。后一论集展示了：“双方争鸣的主要的、大一点的问题是：究竟应当如何评价‘亲亲相隐’、‘亲情’、‘孝道’乃至儒家伦理，甚至如何进行中西容隐制，乃至中西文化之比较，如何评价中国传统文化？双方争鸣的一个小一点的问题是：苏格拉底支持‘子告父’吗？”[6]关于后一个小一点的问题，邓晓芒先生当初以为只要说明了苏格拉底支持“子告父”，就足以颠覆这场讨论，他所谓“以四两拨千斤”，并以耸人听闻的方式在大标题上说我等是“对柏拉图《游叙弗伦篇》的一个惊人的误解”，又说我等仅靠道听途说，是所谓“典型的误读经典的例子”，由此推断我们对所有经典的阅读都不严谨，都有问题。气势汹汹，咄咄逼人，大有一副真理尽其在我的态势，这就有些“变味”了。邓先生研究《游叙弗伦篇》的结论：“在这里，我们丝毫也不能看出苏格拉底对儿子控告父亲的罪行这一做法有任何‘非难’之意，而是完全相反，对这件事本身是赞同甚至鼓励的，他明确表示那些‘拥有极高智慧的人’会认为这样做是‘对的’。”“苏格拉底并?有‘非难’游叙弗伦告发父亲杀人，而是赞成他告发，但要他对告发的理由加以更深的思考。”[7]其实，苏格拉底使用的是反讽的方式，所谓“拥有极高智慧的人”是揶揄。苏格拉底真的支持子告父吗？我们读出的意思与邓先生相反：苏格拉底很重视家庭伦理，并?有把家庭伦理与法律对立起来，绝不赞同儿子控告父亲的行为。我们认为，恰好是邓晓芒先生误读了柏拉图。关于苏格拉底是否支持子告父，读者可以自行判断，也可以请教中西方古希腊哲学的专家。

关于中国古代援引儒家亲亲相隐的理念进入法律系统，对亲属权、容隐权予以申张与保护，并在历史上起过良性的作用的问题，我们认为，不能把中国传统社会看成是铁板一块、漆黑一团的专制社会。恰恰相反，朝廷权力不是无边的，相对而言，地方权、宗族权、家族权、家庭亲属权的空间较大。传统社会的宗统与君统之间，神权与皇权之间，皇权与族权之间，道、学、政之间等，虽有联系、合一的一面，更有区分及相互制约的一面，是有张力的。朝廷权力有限，地方自治权，宗族、家族自治权，士绅在民间社会的作用，相应比较大，宗族、家族对个体自由有限制、束缚的一面，也有保护的一面。传统中国民间自治的成分很大，现代国家的个人自由的程度未必有传统社会高。我们不能从单线进化论的立场看待非常复杂的社会历史问题。邓先生把“亲亲相隐”看成是儒家主张腐败的铁证，要儒家对现实的贪腐负责任，不仅在理论上犯了范畴错置的谬误，而且在实践上也有害，减却了当今体制与贪污犯的责任，账都算到儒家、传统文化身上了，由古人代今人受过。

如何评论与评价这场争论？不是我们双方参与者王婆卖瓜，自我吹嘘，可以定下调子的，需俟日后经过一段时间的沉淀，由客观的学者做出公正的评价。当然，我们至少可以看到一点，通过争论，邓先生已离开了他一开始介入时的某些看法与观点，例如2010年他有限度地承认孝道是美德等。我们乐见邓先生的这些微妙的变化，这些变化也是争论促成的。但很可惜，变化不算太大，至今他对“亲亲相隐”的本义都未能弄清楚，往往是把传统文化一锅煮，凡传统文化都不好，都要打倒，这就缺乏分析了。

张：从这一问题引申，您认为德治和法治的关系应该是怎样的？

郭：今天所谓德治、法治与古代有着很大区别。政治、法律的主体是人民而不是人主。也就是说，社会主义法治保障的是每一位公民的自由与权利，包括公民权、政治、经济、社会、文化权利等。社会的管理者与老百姓在法律面前是平等的。而在传统社会，治世者与被治者是不平等的。传统中华法系是伦理法，法制与道德观念、伦理价值相融合，如古代法律不允许以强凌弱，不允许不孝等。而现代政治、法律、伦理、道德是分化的，不是混一的。虽然我们承认法律的本土资源非常丰富，可以作现代转化，今天我们也把诚信等道德价值渗入经济法中，也仍然与传统伦理法有很大不同。此外，在社会主义法治条件下，“德主刑辅”的观念似乎应该倒过来，德治是法治的补充，整个社会架构和社会秩序是以法治为基础的。这是就治国的普遍、规范、效能与公平而言。德治不再像过去那样凌驾于法治之上，而是贯彻在法治之中。

但儒家德治理想说，清明的、良好的政治是靠贤人、有德行修养的人来维系、贯彻的，应当举贤任能，依靠他们去治理百姓，提升百姓，唤起良知，“淳风俗，正人心”。现在依然有它的价值。在古代，治理社会有两种方略，一是“德”，二是“刑”，所谓“德主刑辅”，就是道德精神是法制的根本理念，同时把道德教化放在强力控制之上。这比法家主张的仅仅靠刑赏二柄，靠利益去驱动百姓，显然有更多的人文内涵。德性是有力量的，这种力量的根本在于生命内在的精神感召。“为仁由己”，道德是内在性的。道德自由是最高的自由，因为那是自己给自己下命令。一个人遇事当行还是不当行，当止还是不当止，根本上取决于内在自我的命令，但外在地看，却能够有客观的效应，那就是“外王”。因此，社会主义法治离不开道德社群、道德氛围，更离不开道德自我的挺立。无论是从制度的层面看，还是从文化与社会风俗的层面看，离开德治的法治，其实是对德治的一个退步，只会加深社会内部的信任危机。从这个意义上来说，德治和法治是相辅相成的。

此外，古代德治重视以德治官、治吏，今天依然可以作为德治的首要任务。官治、吏治不清是历朝历代忌讳的大问题，它会造成社会不公，大面积的价值失范，甚至引发动乱。今天的治官治吏当然必须且主要靠法治、靠制度保障，但以德治国，让干部阶层的行政实践充满人文关怀，首先要求他们道德自律。传统社会的行政任贤制、教育精英制虽有不少弊病，但仍有其合理因素，其重视礼乐文化，主张以?